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Administrativo, Fiscal, is, operaciones vinculadas

CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 3705-2011 SOBRE EL RÉGIMEN DE SANCIONES E INFRACIONES DE LAS OPERACIONES VINCULADAS DEL RIS

PRIMERO

La reforma del régimen de operaciones vinculadas se inició con la Ley 36/2006 (LMPFF) que reguló la obligación de documentar dichas operaciones.

El desarrollo reglamentario de la reforma se produjo con el RD 1793-2008, que modificó el RIS en materia de documentación de las operaciones vinculadas y estableció las condiciones y requisitos que debía cumplir dicha documentación

No obstante, el RD Ley 6-2010 (de medidas para el impulso de la recuperación y el empleo), modificó el artículo 16 del TRIS en relación con las obligaciones de documentación con el objeto de eximir de las mismas a aquellas cuyo INCN <8 millones de euros, y siempre que el importe conjunto de dichas operaciones realizadas por el sujeto pasivo no supere los 100.000 euros.

Con el RD 0897-2010 se amplió de nuevo el ámbito de exclusión de la obligación de documentar las operaciones vinculadas, cualquiera que fuese el tamaño de la empresa, para todas las operaciones que no excedan de 250.000 euros, realizadas en el PI con la misma persona o entidad vinculada. No obstante se establecen ciertas excepciones a esta exoneración. Al mismo tiempo, se extiende la exclusión de documentar las operaciones vinculadas a operaciones realizadas por AIE, UTEs, empresas en consolidación fiscal, fusiones SIP, …

En diciembre de ese mismo año, el RD-L 13-2010, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras, volvió a relajar el régimen exigible en relación con la obligación de documentar las operaciones vinculadas, de tal modo que no fuese exigible para SP con un INCN inferior a 10 millones de €, siempre que el total de operaciones realizadas con vinculadas no supere el importe conjunto de 100.000 € de valor de mercado.

SEGUNDO

En el año 2009, el Consejo Superior de Colegios Oficiales de Titulares Mercantiles de España,–a propuesta del Registro General de Asesores Fiscales (REGAF)– presentó Recurso de Legalidad por la vía del Contencioso-Administrativo Ordinario número 8/09 ante el Tribunal Supremo contra la regulación reglamentaria de las operaciones vinculadas, argumentando que el RIS trae causa de la Ley del IS y en su art. 16 se aprecian serias vulneraciones de la CE. En dicho recurso se solicita la anulación de diversos preceptos reglamentarios así como la medida cuatelar consistente en la suspensión, hasta el momento en que la sala dicte sentencia, del artículo 18.4 del vigente RIS.

Respecto de la segunda de las súplicas, la suspensión cautelar del artículo 18.4 del RIS, el auto de 16-06-09 del TS, denegó la suspensión solicitada.

Respecto de la primera, en auto de 8 de febrero de 2011, el TS, ha decidido elevar cuestión de inconstitucionalidad de los apartados 2º y 10º del artículo 16 del TRLIS que regulan el régimen de infracciones y sanciones de las operaciones vinculadas y las obligaciones de documentación por su inadecuación con el artículo 25.1 de la CE. El apartado dos del artículo 16 impone las obligaciones de documentación en las operaciones vinculadas pero no las concreta, labor que delega íntegramente en el Reglamento. El apartado diez, por su parte, establece infracciones y sanciones que pueden derivar del incumplimiento de las mencionadas obligaciones de documentación. Dado que el apartado dos no las concreta, resulta que es, al final, el Reglamento donde se regula sustantivamente el régimen sancionador en esta materia. Esta situación puede ser contraria al principio de legalidad penal que recoge el art. 25.1 de la Constitución.

En providencia de 17 de enero de 2012, el Pleno del TC, ha acordado admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el TS, razón por la cual se ha publicado en el BOE dicho edicto judicial. Cabe recordar que la admisión de un recurso o de una cuestión de inconstitucionalidad no suspende la vigencia ni la aplicación de la Ley, de la disposición normativa o del acto con fuerza de Ley, excepto en el caso en que el Gobierno se ampare en lo dispuesto por el artículo 161, 2, de la Constitución para impugnar, por medio de su presidente, Leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de Ley de las Comunidades Autónomas (artículo 30 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. No obstante, por este motivo, según el catedrático Luis Alonso, autor del estudio en el que se basa el recurso, “parece lógico demandar una aplicación muy prudente de las normas impugnadas en tanto no se determine su conformidad con la constitución y las leyes”.

Finalmente, el pasado 11 de julio de 2013, el Pleno del Tribunal Constitucional declaró en sentencia, la constitucionalidad del régimen de sanciones para las operaciones vinculadas (texto completo de la sentencia y nota de prensa) y desestimó la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala Tercera (de lo Contencioso-Administrativo) del Tribunal Supremo contra el RDL 4-2004, por el que se aprueba el TRIS. Hay que recodar que el Supremo paralizó el procedimiento abierto a raíz de un recurso formulado por el Consejo Superior de Colegios Oficiales de Titulares Mercantiles.

Por otra parte, el 30 de julio de 2014 se publicó en el BOE la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2014, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por la que se anulan: el último inciso del artículo 21.2 del Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto de Sociedades, modificado por el Real Decreto 1793/2008, de 3 de noviembre; el artículo 21 bis 2. a) párrafo segundo y el artículo 21 bis 2. b) párrafo segundo del mismo texto legal.

Con dicha sentencia se pone fin a todo el procedimiento judicial iniciado a raíz del recurso presentado por el Colegio de Titulados Mercantiles.

Como aspectos más destacables de dicha sentencia cabe destacar los siguientes:

1. Se declara nulo el último inciso del art. 21.2 del RIS cuando señala que “Si, por no existir acuerdo entre las distintas partes o entidades vinculadas se simultanearan ambas vías de revisión, se tramitará el recurso o reclamación presentado en primer lugar y se declarará inadmisible el segundo o ulterior”. A juicio del Tribunal, haciendo suyas las palabras del Consejo de Estado empleadas cuando en su día valoró la reforma reglamentaria, no puede el reglamento limitar la posibilidad de recurso en vía administrativa de la liquidación provisional
2. Se anula los párrafos segundos de los arts. 21.bis.2.a) y b), es decir, aquellos párrafos que se conocen como el “ajuste secundario”.

- CEF: Una sentencia comedida frente a una demanda ambiciosa: impugnación de la reforma de las operaciones vinculadas operada 
por RD 1793/2008
- KPMG: Límite al ajuste secundario en operaciones vinculadas

Por otro lado, la publicación de la Propuesta de Directiva del Consejo Europeo relativa a una Base Imponible Común Consolida puede suponer un varapalo más al régimen regulador de la documentación de las operaciones vinculadas, puesto que abre la puerta a futuros cambios en la determinación de la valoración de los precios de transferencia al expresar explícitamente que la fijación de precios con arreglo al principio de libre competencia puede haber dejado de ser el método más adecuado para la asignación de beneficios.

VINCULOS

– Economistas.org: El TC decidirá si es constitucional el régimen de las operaciones vinculadas

– AEDAF: Reconsideración y modificación del régimen fiscal de las operaciones vinculadas. La urgente necesidad de modificación del régimen actual

– BOE: Cuestión de inconstitucionalidad nº 3705-2011, en relación con los apartados 2 y 10 del artículo 16 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, por posible vulneración del artículo 25.1 de la Constitución.

– AEAF: Gestión de las operaciones vinculadas

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Economista

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